Com 4 votos a 0, a 2ª Turma do STF formou maioria para manter o PIS, a Cofins e o ISS na base de cálculo do ISS. Anteriormente, o relator, ministro Gilmar Mendes, havia decidido monocraticamente manter o entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) de que não é possível a exclusão dos tributos da base do ISS. Os magistrados acompanharam o voto do relator, que argumentou que o entendimento do TJ está em concordância com o que foi decidido pelo Supremo nas ADPFs 189 e 190.
Nas ações, o STF havia declarado a inconstitucionalidade de lei municipal que excluía valores da base de cálculo do ISS fora das hipóteses previstas na legislação complementar nacional sobre o imposto, a LC 116/03. Ou seja, o Supremo entendeu que não pode ser feito qualquer abatimento na base de cálculo do ISS sem previsão na lei complementar. Além disso, Gilmar alegou que, para rever o entendimento, seria necessário reexaminar o Código Tributário do Município de São Paulo, o que iria contra a Súmula 280 da Corte, que determina que não cabe recurso extraordinário por ofensa a direito local.
Com a decisão, a 2ª Turma negou provimento ao recurso do contribuinte. Na ação, era questionado dispositivo de lei do município de São Paulo que equiparava o preço do serviço com a receita bruta. O argumento do contribuinte é que os dois conceitos são distintos.
Ao JOTA, a advogada Carolina Rigon, tributarista no ALS Advogados, explica que a discussão gira em torno da LC 116/03, que prevê como base de cálculo do ISS o preço do serviço. “O que o contribuinte fala é que o preço do serviço se refere tão somente ao custo do serviço prestado mais a margem de lucro. Então, tudo o que estaria embutido além disso no preço pago pelo vendedor não estaria incluído na base de cálculo do ISS, e isso inclui os tributos incidentes da operação”, diz Rigon.
De acordo com a advogada, ao equiparar o preço do serviço com a receita bruta, o município de São Paulo considera o valor total gerado pela empresa através da venda dos seus produtos e serviços, incluindo todos os tributos incidentes na operação. “Os tributos cobrados são repassados a terceiro, que, no caso do PIS/Cofins, é a União. Isso não está dentro do preço do serviço e nem da margem de lucro, por isso não deveria ser incluído na base de cálculo do ISS”, acrescenta a tributarista.
Falta apenas o voto do ministro Nunes Marques para o colegiado finalizar a análise do caso. Como o debate se dá no plenário virtual da Corte, o magistrado tem até as 23h59 desta sexta (21) para depositar o seu voto, pedir vista, suspendendo o caso, ou destaque, zerando o placar e levando a discussão ao plenário físico.
