O escritório Juarez Casagrande Advogados, defendendo os interesses de uma empresa ajuizou ação ordinária objetivando declarar a inexigibilidade e inexistência de relação jurídico-tributária que obrigasse a empresa ao pagamento do ICMS sobre a demanda contratada dos valores recolhidos a partir de 10/2008 em diante, tendo em vista que os mesmos não são fatos geradores para a hipótese de incidência de referido imposto e nem compõem sua base de cálculo. De igual forma, postulou que o ICMS não poderá incidir sob qualquer título sobre a reserva de demanda.

A empresa postulou que fosse realizada perícia para demonstrar que demanda pode até ser medida, mas ela não se consome, ao passo que é mera garantia de entrega através de contrato. O juiz entendeu em julgar antecipado a lide, deixando de produzir a prova pericial no ponto levantado como controvertido pelas partes, foi interposto recurso de apelação.

O Tribunal de Justiça sobrestou o julgamento da apelação, ao aguardo do julgamento no Recurso Extraordinário nº 593.824/SC em que foi reconhecida a repercussão geral sobre a “Inclusão dos valores pagos a título de ‘demanda contratada’ na base de cálculo do ICMS sobre operações envolvendo energia elétrica” (tema nº 176), qual decretou a suspensão do processamento dos feitos pendentes que versem sobre a mesma questão, na forma do artigo 1.035, §5º, do CPC/2015.

O juízo foi informando que o julgamento junto ao Recurso Extraordinário nº 593.824/SC (TEMA 176) já teria sido concluído, e que fora decidido que não deve INCIDIR ICMS SOBRE A PARCELA DE DEMANDA CONTRATADA. Após essa provocação, fiu negado provimento à apelação da autora, e mantendo a sentença. Ou seja, a decisão recorrida, contrariou a decisão junto ao Recurso Extraordinário nº 593.824/SC (TEMA 176).

Após, foi interposto recurso especial, desse modo, o STJ, ao julgar o recurso, entendeu que o Tribunal a quo, embora tenha abordado a questão de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do STF, pela impossiblidade de cobrança do ISS sobre a demanda contratada mas sim sobre a efetivamente utilizada verifica-se que ao final, no comando decisório, manteve integralmente a sentença de primiero grau que havia decidido pela possiblidade de cobrança do tributo pela demanda contratada.

Embora, tenha reconhecido a não incidência do ICMS sobre a parcela da demanda contratada não utilizada, não reconheceu a nulidade parcial da sentença, devendo ser reformada essa parte da decisão.

Assim, o STJ concedeu parcialmente o recurso especial interposto pela empresa, para afastar a incidência do ICMS sobre a parcela da demanda que não foi utilizada.