De São Paulo O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (TJRS) afastou a incidência de Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) após integralização de capital social.

No caso analisado, houve a transferência de oito imóveis de um sócio para uma imobiliária. O imposto cobrado somava cerca de R$ 380 mil, enquanto o aumento de capital social do negócio foi de R$ 2,5 milhões. A decisão é da 21ª Câmara Cível, que reformou entendimento anterior favorável ao município de Porto Alegre.

Para os desembargadores, a imunidade tributária é automática nesses casos. Na prática, não é preciso discutir a preponderância de atividade imobiliária, como alegava a prefeitura ao autuar a empresa. O tema é controvertido entre os tribunais, mas a maior parte das decisões é favorável ao Fisco.

No Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP), por exemplo, a imunidade não tem sido concedida em muitas ações, segundo advogados. A questão ganhou notoriedade após o Supremo Tribunal Federal (STF) julgar um caso, em 2020, em que discorreu subsidiariamente sobre a imunidade em integralização de capital social.

No voto vencedor, o ministro Alexandre de Moraes cita que a Constituição prevê, no parágrafo 2º, inciso I, do artigo 156, duas hipóteses de imunidade de ITBI.

A primeira, disse ele, se aplica a incorporação de bens imóveis de uma pessoa física ao patrimônio da empresa.

A segunda quando há uma movimentação societária, como cisão, fusão ou extinção de um CNPJ. Nessa última, o tributo é cobrado se a atividade principal (mais que 50% da receita) da companhia for a compra, venda ou aluguel de imóveis, ou arrendamento mercantil. Assim, estão imunes da cobrança do ITBI, nessas operações, sociedades que não forem, essencialmente, imobiliárias ou incorporadoras.

Saiba mais Empresas imobiliárias perdem disputa sobre ITBI Para Moraes, a primeira exceção prevista na Constituição Federal “nada tem a ver com a imunidade referida na primeira parte desse inciso”. “As hipóteses excepcionais ali inscritas não aludem à imunidade prevista na primeira parte do dispositivo. Esta é incondicionada”, afirmou.

No mérito, o STF discutia se cabia isenção de ITBI sobre o valor dos bens que excederem o limite do capital social a ser integralizado (RE 796376 – Tema 796). O desembargador Armínio José Abreu Lima da Rosa, relator do processo no Rio Grande do Sul, usa quase três páginas do acórdão em referência à decisão do STF. Foi um dos principais argumentos usados para dar ganho de causa à empresa gaúcha. “Aplica-se a ressalva, em realidade, na segunda parte do dispositivo em preferência, ou seja, nas transmissões decorrentes de fusão, incorporação, cisão, ou extinção de pessoas jurídicas” (processo nº 5082610-43.2021.8.21.0001).

Uma linha da advocacia e do Judiciário acredita que esse trecho da decisão do Supremo não é vinculativo, porque não era esse o principal tema em discussão, mesmo que julgada em repercussão geral.

Outra vertente acredita que o STF deu um bom indicativo sobre como deve decidir sobre a matéria, quando lhe couber julgar.

“A tendência é de um desfecho favorável. O Supremo já deixou um balizamento, só basta os entes cumprirem”, afirma o tributarista Renato Silveira, sócio do escritório de advocacia Machado Associados. A advogada Fernanda do Nascimento Pereira, do Domingues Sociedade de Advogados e que representa a empresa na ação, afirma que a decisão do STF deixa claro quando a imunidade do ITBI deve ser reconhecida. Na argumentação, ela frisou que a prerrogativa estava na Constituição, posterior à previsão do Código Tributário Nacional (CTN), que não deixa explícito o benefício. Para ela, o órgão municipal foi muito “literal” e não observou o julgado do STF. “O ITBI é um imposto municipal, então cada município tem sua legislação e o Fisco em si sempre vai olhar a legislação local, que diz que é preciso ser verificada a atividade preponderante da empresa, mas não são argumentos robustos e seria desvirtuar a imunidade.”

A maioria dos municípios adota a mesma postura, segundo Francisco Nogueira de Lima Neto, sócio do Gasparini, Nogueira de Lima e Barbosa Advogados. “Virou quase regra geral”, diz. “Isso fez com que os contribuintes tivessem que brigar ao longo dos anos para ser reconhecida essa imunidade na integralização. Mas, nesse caso, a empresa é imune de qualquer jeito, independente de atividade preponderante.” A primeira parte do artigo constitucional, que trata da integralização, não deveria ser alvo de discussão, afirma a tributarista Priscila Farisco, sócia do Viseu Advogados. “É um imóvel que transmiti de mim para mim mesma. Apesar de existir a separação entre pessoa física e pessoa jurídica, só houve um rearranjo patrimonial, não existe um terceiro, como nas operações societárias.”

Há esperança de dar um ponto final na história quando a decisão do TJRS subir para o Superior Tribunal de Justiça (STJ) ou o próprio STF. “Nosso desejo é que essa decisão sirva de inspiração e suba para o STJ e STF para termos, finalmente, um posicionamento definitivo favorável”, diz Guilherme Manier, também sócio do Viseu Advogados. Procurada pelo Valor, a Fazenda de Porto Alegre não deu retorno até o fechamento da edição.